肖飒 马金伟
证券、期货的投资咨询业务是我国证券期货行业的重要组成部分，同样受到《证券法》《证券公司监督管理条例》等相关法律法规的规制。法律规定从事相关证券期货咨询业务必须具有相应的资质，必须在法律规定的范围内展开业务活动。然而，在有关的社会实践中却存在着部分不法分子虚构虚假身份，冒充专业咨询机构非法从事证券期货咨询服务，以精准投资获得高额投资收益为噱头吸引消费者，通过不法操作谋取不正当利益，损害消费者的合法权益的的现象。
笔者拟通过两起证监会公报的刑事案例，对相关行为进行分析，以明确其中的法律关系，提醒证券期货领域投资者时刻警惕此类侵害行为。
两起非法投资咨询案件
某投资管理有限公司法定代表人王某，明知公司并无从事证券投资咨询业务的资质，在未经国家主管部门批准的情况下，面向社会公众擅自开展证券投资咨询业务。期间，公司收取咨询费约人民币9万元，收取诚信操作金、咨询费共计人民币76余万元。王某的行为构成非法经营罪，违反《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，最终被人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币八万元，并没收全部违法所得。
另一起非法投资咨询相关案件中，王某被某投资管理集团有限公司解聘后，于2016年2月至2016年9月间，多次在某小学保安室等地，虚构自己理财公司业务员身份，通过签订虚假的出借咨询与服务协议，欺骗郭某向其个人账户打款，共计骗取投资理财款34万元人民币，期间以返利等形式返还郭某5.2万元。人民法院认为，王某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财务，数额巨大，构成合同诈骗罪，最终按照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有关规定，判处王某有期徒刑四年三个月，退赔被害人郭某28万余元，并处以5000元罚金。
定罪不同本质相同
尽管上述两个案例最终的结果分别是将行为人实施的行为认定为刑法第二百二十五条的非法经营罪与刑法第二百二十四条合同诈骗罪，但是其实施的行为的本质都是相同的，即违反我国证券期货行业法律法规的非法投资咨询行为。
我国《证券法》第一百二十二条规定：“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”此处说的证券业务并不仅仅是我们所理解的狭义上的证券买卖投资业务，而应当是包含了证券发行与交易过程中各类业务活动的，那么作为其中重要组成部分人证券投资咨询自然应该受其规制。《证券法》第一百二十五条所列举的经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营的业务就包含证券投资咨询在内。
第一个案例中，从事投资咨询业务的公司最终被法院认定为实施了刑法第二百二十五条的非法经营罪。这是因为我国《证券法》规定证券行业的投资咨询机构要从事证券服务业务必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。对于未经批准，擅自从事证券服务业务的投资咨询机构，则要受到相应的行政处罚，即责令改正，没收违法所得，并会被处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。情节严重，已经触犯刑法的，则当然会落入刑法第二百二十五条非法经营罪的规制范围内。
既然如此，为何第二个案例则是以刑法第二百二十四条的合同诈骗罪定性的呢？第二个案例中，行为人伪造自己为相关公司业务员的身份进行投资咨询活动，伪造身份行为仅仅是作为手段行为而实施的，该行为的本质实际上是借助虚假的证券投资咨询行为骗取当事人的财物并非法占有，即以虚假的证券投资咨询为借口实施的诈骗行为。符合我国刑法第二百二十四条规定的以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的犯罪行为，因此以合同诈骗罪予以定罪处刑合理合法。
通过对上述两个案例的分析而要提醒广大证券行业投资人：上述两个案例中的行为人都是通过虚构专业证券投资咨询机构的身份，以高额的投资回报吸引投资人，最终达到骗取投资人资金财产的目的。对于此类行为，请证券投资者在投资过程中务必警惕，避免遭受不必要的损失。
（作者单位：北京大成律师事务所）